近年來，醫(yī)療事故案件逐年上升，已成為社會關注的焦點，不僅在國內此類案件有所上升仍至世界范圍內也有逐年上升的趨勢。醫(yī)療事故損害賠償案件也成為法院審理的難點，盡管在立法上有新的突破，但在審判實踐中，因對醫(yī)療事故損害賠償問題存在不同的認識，使受害人的合法權益得不到切實有效地保護。所以說，越來越多的此類案件在公說公有理婆說婆有理的情形下，一直解決不了。時間上的跨越也是此類案件的難點，因為時間越長對于取證又是一個難題，所以在此類案件中存在的問題也就越多。

　　一、醫(yī)療事故損害賠償責任的性質

　　國內外民事立法、判例與學說對醫(yī)療事故損害賠償?shù)男再|眾說紛紜。有的認為是違約責任，有的認為是侵權責任，有的認為是責任競合，有的認為是綜合性責任，即合同責任或是合同以外的包括無因管理或緊急避險所產(chǎn)生的責任，有的認為是獨立的民事責任。我認為，以上每種學說的提出都有其存在的理由和價值，但是無論把醫(yī)療事故損害賠償限定為以上那一種責任，對受害人的保護都是不夠充分的。如把賠償損失作為違約責任的形式之一，其范圍一般只限于財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身損害的賠償和精神損害賠償?shù)呢熑危⑶液贤瑩p害賠償，法律常以采取可“預見性”的標準，責任范圍比侵權責任小。在侵權責任中，因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求的訴訟時效只有1年，而違約責任的訴訟時效為2年。因此，兩者各有利弊。實行責任競合，允許受害人從中選擇最有利的一個訴因提起訴訟非常關鍵。然而從現(xiàn)實情況來看，受害人一般都對醫(yī)療事故的特點不熟悉，再加上自身法律知識影響以及其它各種的原因，難以清晰地的把握選擇結果的利弊，如果受害人沒有選擇到最佳的責任形式，那么他的合法權益就難以得到充分保護，這與法律功能相違背，同時也暴露了允許競合選擇立法模式的弊端。但是，如果在違約責任與侵權責任之外再設一個獨立責任制度，雖然克服了前兩者的缺點，必然引起我國整個民法體系的變動以其他一系列法律、法規(guī)的變化，既浪費了立法資源，又不利于保護法律制度的完整與穩(wěn)定。至于綜合性責任中提到無因管理或緊急避險所產(chǎn)生的責任，這種提法完全忽視了醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的工作性質、法定義務和責任，割裂了與受害人之間的必然聯(lián)系，不可取。不過從我國司法實踐來看，對醫(yī)療事故損害賠償?shù)男再|提出不同的學說并未對實際裁判造成明顯影響，法官裁判時，主要依侵權責任進行判決。若雙方有合同約定，既沒有違反法律規(guī)定，也沒有精神損害賠償內容，應以合同來追究醫(yī)療機構責任。這樣既體現(xiàn)了當事人意識自治，又體現(xiàn)了當事人處分權，即對其對訴訟權利的實體現(xiàn)實權利的支配。如果雙方?jīng)]有合同的約定，從保護受害人合法權益出發(fā)，確定醫(yī)療事故責任是一種特殊的侵權責任，其理由如下。

　　(一)特殊的過錯原則?！夺t(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定“過失造成患者人身損害事故”，強調了過失在構成醫(yī)療事故中的重要性，體現(xiàn)了過錯責任作為我國侵權行為最基本的歸責原則。依照我國《合同法》規(guī)定，違約責任是無過錯責任原則。

　　(二)特殊的舉證責任規(guī)定。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)中規(guī)定，“醫(yī)療侵權行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”從中可以看出醫(yī)療事故賠償責任是實行舉證責任倒置。

　　(三)特殊的精神賠償范圍?！稐l例》在醫(yī)療事故賠償項目中承認了不同于一般精神損害賠償?shù)?ldquo;精神損害撫慰金，”我國立法與司法實踐歷來不承認違約責任中可以包含精神損害賠償，卻承認侵權責任中的精神損害賠償。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《若干問題解釋》)中也承認侵權責任中的精神損害賠償。

　　(四)特殊的弱勢群體利益保護。由于醫(yī)療機構具備專業(yè)知識和技術手段，掌握相關的證據(jù)材料，具有較強的證據(jù)能力，而患者則處于相較的弱勢地位，選擇特殊的侵權責任，更有利于保護受害人的合法權益。同時，按照侵權責任對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過失行為可依照侵權行為事先免責無效的原則追究醫(yī)療機構責任。如果依違約責任處理，則不能適用侵權行為事先免責無效的原則，因而對保護患者的權益不利。

　　二、醫(yī)療事故損害賠償責任認定

　　醫(yī)療事故損害賠償責任的構成，學術界有不同的看法。第一，“四要件說”，主張按侵權責任的一般構成要件要求，即須具備損害事實、違法行為、因果關系和主觀過錯。第二，“五要件說”，主張除包括“四要件說”內容外，還包括主體是醫(yī)務人員。第三，“六要件說”，主張依據(jù)《條例》第2條規(guī)定，除包括“五要件說”內容外還包括主體醫(yī)療機構，以及醫(yī)療事故發(fā)生在醫(yī)療活動中。

　　每種主張都有其積極的意義，但也有自身的缺陷。第一種觀點，忽視了醫(yī)療事故損害賠償責任的特點，將侵權責任的一般要件與醫(yī)療事故損害賠償責任構成要件等同起來，不可取。第二種觀點，遺漏了醫(yī)療事故行為主體即醫(yī)療機構，與我國民事立法的基本原理和侵權行為規(guī)范不相符。即任何人都應對自己的行為所導致的損害事實承擔侵權責任，除非行為人因不可抗力或歸責于他人。同時，將醫(yī)療事故的發(fā)生僅限制在“診療護理過程中”也不合理。因為如果醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在患者受到危害或嚴重疾病時拒絕采取措施搶救，盡管這時與患者之間并沒有形成診療護理過程，但仍應構成醫(yī)療事故，這是因為在此時他們不僅負有“救死扶傷”的義務，而且是現(xiàn)代社會基于對基本人權的保障而規(guī)定的“強制性締約義務”。第三種觀點，比較全面地闡述了構成醫(yī)療事故損害賠償責任要件，但有照搬醫(yī)療事故行政責任構成要件之嫌，同時，將“醫(yī)療事故必須發(fā)生在醫(yī)療活動中”作為構成醫(yī)療損害賠償?shù)谋貍湟行┣吠?。所以，醫(yī)療事故損害賠償有其特殊性，其要件為：

　　(一)行為人應具備責任能力

　　醫(yī)療事故行為人除了符合一般侵權行為人規(guī)定外，還有其獨特的身份，即國外立法中所稱的“專家責任。”因此，醫(yī)療事故損害賠償責任行為人只能是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員。所謂醫(yī)療機構，指依照我國醫(yī)療管理條例的規(guī)定取得醫(yī)療機構職業(yè)許可證的機構。這些機構共分12類，此外，中外合資、合作醫(yī)療機構屬于醫(yī)療事故的行為主體之列。醫(yī)務人員是指“醫(yī)療事故行為人必須是經(jīng)過考核和衛(wèi)生行政管理機關批準或承認，取得相應資格的各級各類衛(wèi)生技術人員”，還應包括從事醫(yī)療管理、后勤服務等人員。